I contratti elettronici

Nel contesto della trasformazione digitale, i contratti elettronici rappresentano una delle espressioni più significative dell’evoluzione del diritto dei contratti. Essi si configurano come accordi conclusi mediante l’impiego di mezzi elettronici, senza la necessità della presenza fisica delle parti.

Il legislatore europeo ha riconosciuto da tempo la centralità di tali strumenti, imponendo agli Stati membri l’obbligo di garantire che i rispettivi ordinamenti giuridici consentano e favoriscano la conclusione di contratti per via elettronica. In particolare, la Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico (E-commerce Directive) stabilisce che le norme sulla formazione del contratto non devono ostacolare l’uso effettivo dei contratti elettronici né privarli di efficacia o validità per il solo fatto di essere conclusi mediante strumenti digitali.

Ai fini normativi, per “mezzi elettronici” si intendono tutte le attrezzature elettroniche impiegate per il trattamento (ivi compresa la compressione digitale), lo stoccaggio e la trasmissione dei dati tramite cavo, onde radio, tecnologie ottiche o altri mezzi elettromagnetici, secondo quanto definito dalla Direttiva 2004/109/CE (Transparency Directive).

In termini operativi, rientra nella categoria dei contratti elettronici qualsiasi tipologia di contratto conclusa nell’ambito del commercio elettronico — sia esso business-to-business (B2B), business-to-consumer (B2C), consumer-to-consumer (C2C) o altre varianti — attraverso:

• l’interazione tra due o più soggetti che utilizzano mezzi elettronici (ad esempio, la posta elettronica);

• l’interazione tra un individuo e un agente elettronico (come nei contratti click-wrap o browse-wrap);

• l’interazione tra due o più agenti elettronici programmati per riconoscere l’esistenza di un vincolo contrattuale, come avviene nei smart contracts.

Restano invece esclusi dalla nozione di contratto elettronico le comunicazioni offline, quali lo scambio di supporti fisici (ad esempio chiavette USB), nonché le comunicazioni non effettuate per via elettronica, come quelle telefoniche.

Le principali categorie di contratti elettronici

1. Click-wrap agreements

I click-wrap agreements sono contratti nei quali il sito web o la piattaforma online richiede all’utente di prendere visione dei termini contrattuali e di manifestare espressamente il proprio consenso mediante un’azione positiva, generalmente il clic su un pulsante o la selezione di una casella di accettazione (i cosiddetti point and click agreements).

La denominazione “click-wrap” deriva proprio dalla necessità di compiere un gesto inequivoco — il clic — per segnalare l’adesione al contratto. I termini sono presentati direttamente all’utente, senza possibilità di negoziazione o modifica, e l’accettazione avviene tipicamente attraverso formule come “Accetto” o “I agree”.

Grazie alla chiara ed esplicita manifestazione del consenso, questa tipologia contrattuale è ampiamente riconosciuta e utilizzata, soprattutto per disciplinare le condizioni di vendita di beni e servizi online.

2. Browse-wrap agreements

Diversamente, i browse-wrap agreements non richiedono una manifestazione di consenso affermativa ed esplicita. In questi casi, l’accettazione delle condizioni contrattuali e la conclusione del contratto avvengono mediante comportamento concludente, ossia attraverso il semplice accesso e utilizzo del sito web e/o dei servizi offerti.

Proprio in assenza di un atto positivo di accettazione, la giurisprudenza tende a riconoscere una maggiore tutela ai contratti click-wrap rispetto ai browse-wrap. Tuttavia, per rafforzare la probabilità di validità di un accordo browse-wrap, il gestore del sito dovrebbe:

1. fornire un avviso chiaramente visibile circa l’esistenza delle condizioni contrattuali;

2. specificare in modo inequivoco che l’uso del sito implica l’accettazione delle stesse;

3. indicare in maniera evidente dove e come consultare i termini del contratto.

I contratti browse-wrap sono generalmente utilizzati per disciplinare le condizioni di utilizzo di un sito web, ponendosi come strumento flessibile ma giuridicamente più delicato.